问：您上面谈到，选举是解决公共权力来源的重要途径，我基本同意您的看法。
当代英国法社会学家科特雷尔试图通过组建共同体来消解现代西方法治的冲突。形式法治以法律面前人人平等的原则，坚持规则的普适性。
那些更看重信仰、爱好、情趣的人们，物质方面享受的某些缺憾可从非功利性的精神追求与情趣满足中获得补偿。然而，这种价值合理性与人们希求改善物质生活条件的愿望相违。从寻求具有充分正当性秩序的角度讲，诺齐克所构想的作为乌托邦结构的自愿共同体，确是"一种令人振奋和鼓舞的理想"。（一）价值整合 1. 走出效率崇拜的误区 在传统社会，无论是在神治还是德治秩序中，人们更为重视的是以内在信仰与善德为主要内容的价值合理性，而不是外在效率。特权身份制社会公开确认了各种等级特权，社会成员的身份完全取决于所处的等级地位，在实行种姓制度的印度和等级森严的中世纪西欧，基于特权的身份等级几乎是固定不变的。
此外，这些特惠本身带有某种专断性与任意性。传统法律规则常表现为习惯法，与生活实践融为一体，规则与事实之间几乎没有冲突。在该文中，作者认为国家作为宪法之前提这一命题，在宪法理论界并无争议。
事实上，马尔贝格与同时代的主流德国宪法学者在研究方法上存在根本区别。因此，马尔贝格认为立法机关是唯一的国家机关，是表达国家最初意志的机关，而这一最初意志是级别最高、最为重要的意志（volonté primordiale et supérieure）。首先，在马尔贝格看来，国民主权原则是法国法律秩序的一大特色，实现了国民主权下主权享有者的变迁，有别于旧制度下的绝对君主制，也不同于域外的法律秩序（如德国的君主制）。而在法学意义上，国家则主要体现为法人格。
[33]为此，耶利内克对国家机关的类型化投入了极大的学术精力，提出直接机关和间接机关、原生机关和次生机关等概念区分。软法概念兴起，体现出社会多元规制发展。
主权属于国民：任何一部分人民或任何个人皆不得擅自行使之。我们可以在巴科（G.Bacot）、米歇尔·托贝、赫亚勒（S.Rials）、博得（O.Beaud）、费尔斯曼（O.Pfersmann）、布赫勒（P.Brunet）以及斯科贝杰（C.Schönberger）等著名学者的国家学命题中发现马尔贝格的闪光思想，包括国民主权和人民主权原则的区分、[49]国家一般理论中的主权概念、[50]国家机关理论、国民与代表制下的国家机关理念、法律合宪性审查原理与机制、[51]大革命时期的宪法文本研究[52]以及公民、国家与民主之间关系[53]等。如王天华教授所言，将国家法人理解为一个实在的共同体或机关而非法秩序的拟人化，可以容纳国家功能的扩张、公权力的优越，而这对特定时期的国家任务而言是必要的。我自西方凝视着它，想象着它的背后是我向往的祖国。
在我国法治国家建设的大背景下，马尔贝格国家法学理论对法学意义上国家正当性之证成、国家与国家机关之关系及国家责任制度之完善等议题均有较重大的启发意义。[3] E.Maulin, La théorie de lEtat de Carré de Malberg, PUF, 2003,p.2. [4] D.Grimme, Une lecture allemande de Léon DUGUIT,Revue du droit public,no1,2016,p.187. [5] 本书全名为《法国公法领域中的一般国家理论（contribution à la théorie générale de lEtat spécialement daprès les données du droit public français ）》，分为2卷，分别在1920年和1922年出版，是作者在第一次世界大战前完成的作品。例如，1791年宪法第三编第一章第四节第１条规定，初级议会和选举议会的职权以选举为限，在完成选举后立即散会。由此，马尔贝格将立法是公共意志的表达转变成了立法是国民主权原则的表达，却未能提供法律基础（fondement juridique）。
例如，国家赔偿法虽然规定了赔偿义务机关，但从赔偿费用列入各级财政预算的规定来看，国家赔偿责任的主体显然是国家本身，[71]国家机关不可能成为法人。（3）机关统治力，即在一个国家内占据统治地位的机关主体。
第一种方案，宪法只为国家这个政治统一体提供一套规范框架。这些批评意见可以用简短的语言来概括：公意至上理论已被用于树立议会至上的权力。
[74] 注释： * 本文为国家社科基金青年项目 法国宪法监督的实效化路径研究(项目号14CFX060)的阶段性成果，同时受中央高校基本科研业务费专项资金资助。[69] 张翔：《走出方法论的杂糅主义——读耶利内克主观公法权利体系》，载《中国法律评论》2014年第1期。民主的主体不再局限于公民，诸多公益组织，如老年人权益、儿童组织纷纷参与追求善治的过程中。但埃斯曼的宪法学研究方法有违价值中立，受到了诸多批判，许多学者秉承社会学、政治学、新实证主义等进路提出了全新命题。[73] 同前注71页，王天华文。法学意义下的国家是规范学，不研究实存，而研究当为。
内容摘要：国家法学以欧陆国家一般理论为核心，在19世纪下半叶到20世纪上半叶达到鼎盛时期，成为德国、法国在法律层面上使国家正当化并建构现代国家制度的重要理论。只有法律明确授权，自然人的行为才能归责于国家。
甚至在宪法学领域，国家概念均含糊不清。尤其是在埃氏理论下，国家人格应与自然人的行为相重叠，在国家内部容易造成二元分化，而马尔贝格认为人格的概念恰恰是为了聚合，而不是分化。
马尔贝格赞同后一观点，并进一步补充道，不论是以个人形式出现，还是集体形式出现，此类表达意志的机关均需要得到宪法的授权，成为集体的法定意志（volonté légale），[43]从法律意义上看，真正负责产生意志的个体称为共同体的意志机关。从而将国民主权—代表制纳入法人人格—机关理论框架中。
诚然，马尔贝格的实证主义未必是唯一的正确，但至少提供了某种逻辑化的理论图层，可有效回避方法论的杂糅主义。在此一问题上，耶利内克认为，一切社会均需要意志，而这一意志只能是个人意志（volonté individuelle humaine），[31]故国家机关便是自然人意志及行为之总和，这些意志和行为归于国家，由国家负责。[12]在实定法层面上，1789年《人权宣言》和1791年宪法分别确认了国家作为国民法律人格化的主体拥有主权。朱福惠：论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约丨法学评论 原创 武大大海一舟 2018-05-08 作者 朱福惠 本文载《法学评论》2018年第3期 进入专题： 法国大革命 国民主权 现代国家 。
第二，人民或国民的代表机关不是议院，而是宪法授权的国家机关。在此意义上，马尔贝格也对狄骥的方法进行了批判和质疑，一举逆转当时宪法学研究不重视实定法文本的趋向。
法国式的国家组织模式也应运而生：通过限制权力实现宪政国家。正是在这一学术背景下，马尔贝格成为极少数认真对待法国大革命时期法律文本的宪法学者。
而马尔贝格的学术思想体系，与其独特的生活及学术经历紧密相关。第二，驳斥德国国家机关降格理论，避免将国民概念工具化。
马尔贝格作了严格区分：在社会学意义上，国家的实质构成要素为领土和人民。只是，这种容纳对于法治国家目标而言，不能不说是一种极大的风险。第二，强化国家的正当性论证。其次，国家概念开始泛化，19世纪国家法学未研究的范畴开始浮现。
在君主专制下，君主是国家权力的享有者。近年来，我国不断推进国家机构改革，但形式合宪理应作为改革的底线，重大改革应于法有据，这是全国人大是唯一的国家意志表达机关的必然逻辑结果。
受此一命题影响，法国多数学者均认同国家是法人。耶利内克虽然区分了这两种研究路径，但他认为国家法律秩序与国家目的紧密关联。
对大革命时期宪法文本的精确解读，是马尔贝格实证主义研究思路的精髓所在，也是马尔贝格国家学基本命题的理论起点。但对于国家的法人人格究竟是拟制（fiction）还是现实（réalité），学界存有较大争议。
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